逮捕制度改革，敢问路在何方？ ——对我国逮捕制度改革的博弈论分析

    摘要：高逮捕率及高羁押率是我国刑事诉讼中的顽疾，通过引入博弈论分析方法，建立我国逮捕制度的双人非合作博弈模型，对逮捕中的非程序性因素进行分析，证明增加侦查机关和检察机关错误提捕和批捕的职业成本有助于我国逮捕制度的配套改革。

    关键词：逮捕；羁押；博弈论；利益分配 

一、引论

    逮捕作为我国刑事强制措施中最为严厉的一种，由于其直接剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由而备受关注。近年来，我国实践中的逮捕率一直居高不下。据笔者统计，从2003年至2012年十年间，我国刑事案件的逮捕率平均达86.38%，在部分年份，被逮捕的人数甚至远超过最终被定罪判刑的人数。①此外，由于我国的逮捕制度具有天然的未决羁押效力，因而犯罪嫌疑人、被告人一旦被执行逮捕，则其在随后的刑事诉讼程序中往往一直处于羁押状态，这也是我国实践中未决羁押及超期羁押大量存在的主要原因之一。逮捕制度的滥用一方面导致了各地看守所人满为患，直接增加了司法财政支出的成本；另一方面，大量不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人被执行了逮捕，致使其人权保障沦为一纸空文；而过度的审前羁押无疑又“绑架”了人民法院的审判权，致使实践中审前被羁押多久，实际就被判刑多久的“以捕代罚”现象泛滥。

     随着两次刑事诉讼法的修改，关于逮捕的审查标准可谓一再细化，相应的诉讼程序也日臻完善，然而，实践中的逮捕比例却并没有随着立法的修改而大幅下降。“逮捕制度改革，究竟路在何方？”已经成为困扰法学理论界和实务界的共同难题。经过梳理，笔者发现，现有关于逮捕制度的改革思路，例如构建审前诉讼构造、逮捕与羁押分离等主要是从刑事诉讼制度的内在视角着眼，那么在刑事诉讼程序之外，有没有对逮捕制度产生影响的其他因素存在，这些因素在我国的逮捕制度实践及改革中起到了怎样的作用？要回答这些问题，传统的分析方法可能难以发挥作用，笔者认为，有必要引入一种特殊的经济学分析方法——博弈论。

    作为专门研究对抗冲突中最优解问题的学科，至20世纪70年代，博弈论已经正式成为西方主流经济学的核心研究方法之一，而其对利益冲突各方的分析对于法学研究，特别是诉讼法学研究同样适用。美国的一位法学家曾言：现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力。本文即尝试利用博弈论方法建立我国逮捕制度的博弈模型并通过这一特殊视角来分析隐藏在我国逮捕制度背后的利益博弈。

二、逮捕双人博弈的要素及分类

   （一）逮捕双人博弈的要素。

    通常而言，一个博弈的形成包含三个要素，博弈的参与人、博弈策略以及博弈的结果。如果将逮捕这一强制措施的施行作为一个双人博弈竞局，那么对其分析必定也是从上述三个要素入手。

    1.逮捕博弈参与人。

    所谓“博弈的参与人”是指博弈中独立决策、独立承担后果，以自身利益最大化来选择行为的决策主体。[1](p3)在逮捕制度中，博弈的参与人主要有两类，一类是提请批准逮捕的侦查机关，在我国主要指公安机关；另一类是逮捕的批准机关，即人民检察院。在司法实践中，这种公安机关提请逮捕、检察机关批准逮捕的结构是逮捕制度涉及的典型双人博弈模式。当然，在某些特殊情形中，这种典型的博弈模式也会有所变异。例如《刑事诉讼法》第90条规定：公安机关对于人民检察院不批准逮捕的决定，可以向上一级人民检察院提请复核。这就在双人博弈模式的基础上出现了第三类博弈参与人；再如对于人民检察院自侦案件也存在提级批捕的情况。[2]（p27）当然，这些特殊情况并不影响对逮捕双人博弈模式的一般性分析。需要特别说明的是，在逮捕制度中，还存在一类特殊的主体即逮捕措施的承受主体，也就是被提请逮捕的犯罪嫌疑人或被告人。笔者认为，这一类主体虽然实质上参与了逮捕措施，但在我国司法实践中，犯罪嫌疑人、被告人在逮捕措施的提请和批准过程中不享有任何自我决策的权力和能力，其趋利避害的选择行为对逮捕措施不产生本质影响，从这一层面而言，逮捕措施的承受主体不属于博弈中的参与人。（第二条参考文献缺页码，请补充）

     2.逮捕博弈策略。

    所谓“博弈策略”是指博弈参与人可选择的全部行为或策略的集合，也即博弈方应该在什么条件下选择什么样的行为，以保证自身利益的最大化。作为一个“理性的经济人”，参与博弈的各方均是以在限定性的条件下获得自身利益的最大化为根本目标。然而，任何博弈中的参与人都并非孤立存在，其策略的选择及最终结果都与其他博弈参与人的策略选择紧密相关，在博弈参与人面临两个或多个博弈策略时，选择自己的最优策略就成为其不二选择。例如在逮捕的双人博弈模式中，逮捕的提请机关在面对同一个刑事案件时，通常可选择两种不同的策略，即提请逮捕和不提请逮捕。而是否对某一特定案件提请逮捕是基于提请机关对于批准机关是否会批准逮捕的预估及其最终从这一提请行为中的收益作为行为依据的。

    3.逮捕博弈结果。

    博弈结果通常包含了“博弈方收益”与“博弈均衡”两个部分。博弈方收益是指博弈参与人从博弈中作出决策后的所得或所失。例如人民检察院作为逮捕的批准机关有可能因为错误的批捕而承担相关的国家赔偿责任，其也可能因为批准逮捕而获得了一定的公诉利益。博弈均衡是指所有博弈参与人的最优策略或行动的组合。即作为各自独立的博弈参与人，博弈各方在追求自身利益最大化的过程中必然会受到来自其他博弈方的限制，这种通过双方妥协所达成的各方利益的相对最大化就是在博弈各方之间达成的一种利益格局上的均衡。这种博弈均衡的形成从各博弈方而言，可能并非获得了该博弈模式中的绝对的最大化利益，而通常都是相对的最大化利益。笔者认为，这也是在我国司法实践中，为何许多制度和程序，在立法时都具有理论上的先进性，但在实践运行的过程中，通过利益妥协与均衡这一“看不见的手”的调配，最终运行的效果就与立法设想大相径庭的根本原因。有学者将这种现象称为刑事诉讼法实践中的“潜规则”，认为“潜规则”代替“显规则”是国家法制病态的表现。[3](p97)笔者认为，其实不然。因为任何国家法治发展都不能无视各利益主体之间对自身利益的追求及与相对方利益的博弈，而立法一旦违背了理性主体趋利避害的自然规律，那法律在实施之时就必然会产生异化。故此，立法者在立法的过程中无疑应当充分考虑到这种利益上的均衡。

   （二）逮捕双人博弈的分类。

    每一个博弈模式，按照其属性特征都可以被划分为不同的种类，而博弈模式分类的差别直接决定了对该模式分析的方法及其最终达成均衡的类型。因此，在对逮捕的双人博弈模式进行具体分析之前，有必要对其进行博弈分类。

    1.动态博弈。

    按照博弈者的先后顺序、博弈持续的时间和重复的次数进行分类，博弈可以划分为静态博弈和动态博弈。其中动态博弈是指在博弈中，博弈者的行动有先后顺序，且后行动者能够观察到先行动者所选择的行动或策略。在逮捕双人博弈中，公安机关需首先就特定案件选择策略，检察机关在公安机关作出策略之后再进行策略选择，二者在策略的选择上存在时间上的序贯性。因而，逮捕双人博弈属于动态博弈。

    2.不完全信息博弈。

    按照博弈者对其他博弈者所掌握的信息的完全与完备程度进行分类，博弈可以划分为完全信息博弈与不完全信息博弈。如果博弈者对其他博弈者的特征、策略空间及收益函数信息了解得不够准确，或者不是对所有博弈者的特征、策略空间及收益函数有准确的信息，在这种情况下进行的博弈叫做不完全信息博弈。在逮捕双人博弈中，作为批准逮捕的检察机关对提请逮捕的公安机关的信息特征和策略空间及收益有较为完整和准确的了解，但公安机关由于其策略选择时间上的序贯性导致其对检察机关的信息特征等无法完全掌握。因而，逮捕双人博弈属于不完全信息博弈。对于不完全信息博弈，博弈者所做的是努力使自己的期望效用最大化。

    3.非合作性博弈。

    按照博弈者之间是否存在合作进行分类，博弈可以划分为合作性博弈与非合作性博弈。非合作性博弈者在选择自己的行为时，优先考虑的是如何维护自己的利益。合作博弈强调的是集体主义和团体理性。如果从我国刑事诉讼法“公、检、法三机关分工负责、相互配合、相互制约”的原则分析，我国的逮捕双人博弈模式似乎应当被划归至合作性博弈，强调逮捕这一强制性措施的实施所带来的效率、公平、公正等团体理性。但笔者认为，在逮捕的提请和审查批准程序中，作为博弈的双方实质上并非合作而是制约关系。这是因为在刑事诉讼程序中，批捕程序的设置本身即为对公安机关提请逮捕措施的制约和监督，而非配合公安机关完成逮捕的法定程序。正因如此，在逮捕双人博弈中，博弈的各方参与人自然首先是从其部门利益出发来选择适当的策略。因而，逮捕双人博弈模式属于非合作性博弈。

    综上所述，从博弈论分类研究，逮捕双人博弈模式属于较为典型的不完全信息动态博弈，该类博弈模式在特定条件下可达成纳什均衡。②

三、逮捕双人博弈模型及其纳什均衡

    （一）逮捕双人博弈模型。

    在逮捕双人博弈中，笔者拟通过一个博弈模型来论证达成博弈双人模式纳什均衡的条件。

                    图1（图例1：逮捕提请机关；图例2：逮捕批准机关）

    在图1的逮捕双人博弈模型中，公安机关根据《刑事诉讼法》第79条的规定，将犯罪嫌疑人划分为符合逮捕条件和不符合逮捕条件两种情形。

    1.对于符合逮捕条件的，公安机关面临提请检察机关批准逮捕和不提请检察机关批准逮捕两种策略选择。如其不提请批准逮捕，则该犯罪嫌疑人有可能会“实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复或者逃跑等”，妨碍了刑事侦查工作的顺利开展。因而在符合逮捕条件的情况下，公安机关选择不提请逮捕，会损失一定的诉讼利益H。如果公安机关选择了提请批准逮捕的策略，那么检察机关会面临两种策略选择，一为批准逮捕；二为驳回请求，不批准逮捕。如果检察机关选择了批准逮捕，那么对于公安机关而言，可以获得因为犯罪嫌疑人羁押而产生的诉讼利益M，如较为容易获取犯罪嫌疑人的有罪供述等。同理，如果检察机关选择不批准逮捕，则公安机关将要承担M+H的损失。由是观之，在符合逮捕条件的案件中，提请逮捕并争取获得检察机关的批准是公安机关的占优策略。

    2.对于不符合逮捕条件的，公安机关在逮捕博弈中同样面临提请逮捕和不提请逮捕两种策略选择。如其选择不提请逮捕，则其收益为0。如其选择提请批捕，那么如果检察机关选择批准了逮捕，公安机关可以获得额外的诉讼利益M，如果检察机关选择不批准逮捕，按照公安机关现有考核机制，其年终提捕批捕率会受到不利的影响，这种考核上的影响为K。因此，在不符合逮捕条件的案件中，提请逮捕并获得批捕是公安机关的占优策略。

    3.对于检察机关在逮捕博弈中的策略选择，同样可以按照犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件进行分类。对于符合逮捕条件而公安机关也提请逮捕的情形，检察机关如果选择批准逮捕，其行为符合刑事诉讼法的相关规定，无额外收益及损失，可标为0。反之，如果检察机关选择不批准逮捕，则可能会面临侦检关系调整及修复的系列成本X，此外，根据《刑事诉讼法》第90条的规定，当公安机关认为检察机关的不批捕决定有错误时，还可以要求复议和复核。这就产生了职业上的风险T。由此，在这种情况下，如果不批准逮捕，则检察机关的损失为X+T。可见，对于符合条件的犯罪嫌疑人，批准逮捕是检察机关的占优策略。

    4.对于不符合逮捕条件而公安机关提请逮捕的情形，根据《国家赔偿法》第21条的规定，③对于错误的逮捕，是由作出批捕决定的检察机关为赔偿义务机关，承担国家赔偿责任。检察机关将承担国家赔偿的诉讼风险G。而如果其选择不批准逮捕，则将可能承担侦检关系调整及修复的系列成本X。据此，在不符合逮捕条件但公安机关提请逮捕的情况下，检察机关不存在绝对占优策略，其策略的选择取决于G与X之间的关系。当G>X时，不批准逮捕是检察机关的占优策略，当G

  （二）达成纳什均衡的条件。

    根据上文的分析，不难发现，在逮捕双人博弈模式中，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人提请和批准逮捕（M，0）是逮捕双人博弈的一个纳什均衡，即在符合逮捕条件的情况下，对犯罪嫌疑人提请逮捕和批准逮捕符合侦查机关和检察机关的最大利益。

    对于不符合逮捕条件的三种策略组合（0，0）、（M，—G）和（—K，—X）要达到纳什均衡，需要其满足一定的条件。即当G>X时，（0，0）为纳什均衡解；当GK时，M-K的差越大，对于不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，侦查机关提请逮捕的几率越大，反之亦然。当K无限趋于0时，则绝大部分不符合逮捕条件的案件，侦查机关都会倾向于选择提请逮捕的策略选择。

     根据上述结论，将该模型与我国的逮捕实践状况相结合，我国逮捕制度存在的问题一目了然。具体而言，我国目前之所以出现了高逮捕率这一状况，显然是大量不符合逮捕条件的案件也被侦查机关提请逮捕并被检察机关批准逮捕造成的，在博弈模型中即（M，—G）成为了纳什均衡解。而达成这一均衡解表明我国司法实践已经同时满足了X>G和K无限趋于0两个前提条件，事实也确实如此。一方面，笔者对我国近年来的国家赔偿案件进行统计分析发现，检察机关因为错误批捕而成为国家赔偿的义务机关并最终被人民法院判定承担国家赔偿义务的案件在所有国家赔偿案件中的比率低于百分之一。④因而，虽然立法规定由检察机关承担错误批捕的赔偿义务，但实践中由于此类案件极少出现而使得检察机关错误批捕所要承担的诉讼风险大大降低，甚至可以忽略不计。另一方面，不得不承认，在我国，由于侦检关系的定位长期不明确，导致侦查机关与检察机关二者在刑事诉讼中存在既需要相互协调配合又要求其相互制约的尴尬关系，导致两机关在处理相互关系时更为敏感，落实在具体的刑事案件中即在案件本身案情之外，检察机关还不得不考虑到与侦查机关关系的维护，以协调配合为本，以制约监督为辅，对于可捕可不捕的案件，通常予以批捕。此外，根据笔者了解，目前侦查机关对错误提捕率的考核较少，大部分省份的侦查机关在年底考核时甚至尚未设立错误提捕率的考核项目，致使实践中侦查机关提请逮捕所可能产生的考核风险K极低，其提请逮捕的案件即使未被批捕，对侦查机关和侦查人员个人而言也无利益损失。反之，如犯罪嫌疑人一旦被批捕，则通过逮捕措施的实施变相向犯罪嫌疑人施压，往往会收获较好的侦讯效果。因而，实践中，对于即使不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，侦查机关通常也愿意提请逮捕，而检察机关在错误批捕风险极低的情况下，从两机关相互配合的立场出发，往往也会选择批准逮捕。由此，我国实践中居高不下的逮捕数量就此形成。

四、对我国逮捕制度改革的几点设想

    通过上文对我国逮捕制度的博弈论分析以及通过建立逮捕双人非合作博弈模型所求得的均衡解，笔者认为，要彻底改变我国高逮捕率的现状，基本的改革思路是调整逮捕博弈竞局中侦查机关和检察机关的利益分配，引导博弈各方在符合博弈规则的前提下还原逮捕制度的本源功能。

    在现有宪政体制及诉讼构架下，笔者认为，可以通过下述两个方面对我国逮捕制度进行改革。

    第一，对于检察机关而言，要增加检察机关错误批捕的职业成本，扩大其错误批捕的诉讼风险。这一思路的原理即在逮捕博弈中通过增加G的比重，使G>X，促使检察机关在逮捕批准的策略选择中主动选择不批准逮捕，使（—K，—X）或（0,0）成为均衡解。具体而言，首先，将错误批准逮捕率列为各级检察机关年度考核的重要指标。只要符合《国家赔偿法》中错误逮捕的认定标准，无论被批捕人是否提起国家赔偿，均按错误批捕计算相关比率；其次，依据中央政法委最新出台的防止冤假错案的相关指导意见，对于检察人员批准逮捕实行终身责任制，即一旦通过国家赔偿程序认定为错误批准逮捕，无论当初批准逮捕的检察人员是否还在检察工作岗位工作，均要追究其相关责任。此举促使检察人员在审查批准逮捕的过程中，在进行策略选择时出于自身利益“趋利避害”的自然需要而对批捕请求作出审慎的决定。

    第二，对于侦查机关而言，要增加侦查机关提请批捕的成本，降低其以捕代侦的职业利益，遏制提请逮捕权的滥用。根据上文中逮捕双人博弈的竞局分析不难发现，对于不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人，侦查机关如果不提请逮捕，则其收益为0，如果提请逮捕，则可能面临M或者—K的收益或损失。在逮捕制度改革中，通过加重K的比重，促使侦查机关在进行提请批捕的策略选择时慎重对待K与M的利益取舍，从而遏制其滥用提请批捕权。具体而言，对于K的增加，可以通过强化对各级侦查机关和侦查人员错误提请逮捕率的考核来实现，使侦查机关在决定是否提请逮捕时不是无所顾忌随意而为，而是在进行了充分的利益衡量后谨慎作出的策略选择；此外，在增加错误提捕成本的同时，要着力降低侦查机关因为逮捕羁押所可能获得的额外的侦讯利益，其破釜沉舟之举当为提高侦查机关的侦查技术水平，正视犯罪行为和诉讼制度的自然属性，系统改造侦查机关的业务考核指标，改变目前主要依赖有罪供述的办案模式。

   上述两点改革设想，是笔者通过建构逮捕制度的双人博弈模型，结合我国的司法实践，利用博弈 论纳什均衡解推导而来的，主要是从侦查机关和检察机关利益均衡与妥协的视角出发作出的分析论证，笔者认为，将上述设想与诉讼体制内部的诸多改革措施相互配套实施，也许会对我国刑事诉讼破解逮捕难题有所启发。

    注释：

    ①根据最高人民法院和最高人民检察院历年工作报告的统计数据显示，我国2003年至2012年的逮捕率依次为93.35%、93.53%、90.49%、89.26%、83.28%、82.96%、79.78%、75.66%、89.09%。其中2004年各级人民检察院共批准逮捕764776人，各级人民法院判处罪犯933967人，2005年各级人民检察院批准逮捕811102人，人民法院判处罪犯767951人。

    ②纳什均衡是著名博弈论专家纳什对博弈论的重要贡献之一。纳什均衡描述的是这样一种策略集合，即在这一策略集中每一个博弈者都确信，在给定竞争对手的情况下，他选择了最好的策略。双方在对方的策略下自己现有的策略是最好的策略。单独改变对自己没有好处。

    ③《国家赔偿法》第21条第三款：“对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。”

    ④统计数据来源于国家法律信息中心数据库。

    参考文献：

    [1]范如国.博弈论[M].武汉：武汉大学出版社，2011.

    [2]张泽涛.诉因与公诉方式改革[J].中外法学,2007,(2).

    [3]陈瑞华,田文昌.刑事辩护的中国经验[M].北京：北京大学出版社，2012.

  （该文发表在《湖北社会科学》2014年第1期）